自由軟體鑄造場（以下簡稱「鑄造場」）在之前的「自由軟體授權應用與商業建議二十講系列之四」- 挑選了「GPL 的授權規則與技術工程遵循之道」為主題，在那之後，因蘋果電腦控告宏達電生產的 Android 手機侵害其專利權，使得軟體專利的相關議題，受到國內產學各界更多的關注，因此 2011 年末，鑄造場特別針對自由開源軟體與軟體專利議題，邀請到國內外的專家學者，一起為活動的與會者解析這個主題。

演講一開始由中央研究院資訊科學研究所與資訊科技創新研究中心合聘的莊庭瑞教授開幕致詞，接著由政治大學法律科際整合研究所暨智慧財產研究所合聘的李治安教授簡介軟體專利的基本概念，最後則進入本次演講主題，由國際知名專利組織 Open Invention Network (OIN) 執行長 Keith Bergelt 先生帶來「開源創新：從軟體專利與 Android 平台談起」的專題演說。

在李教授的開場部份，首先從軟體產業和智慧財產權的關連談起。他提到在 1970 年代之前，大部份軟體無法單獨獲得專利保護，通常會就軟體所附著的機械設備一起來取得專利保護；而在 1970 年代之後，專利保護還是以硬體裝置為主要保護對象。但這樣的狀況在 1990 年代之後有了改變，90 年代之後在美國軟體開始可以獨立於硬體之外取得專利。接著李教授談到軟體專利的政策爭議，對於軟體專利之所以在各國引發這麼多爭議，他提出了幾個討論的要點。最後，李教授再談到歐洲和美國軟體專利的發展。歐洲相對於美國，對軟體專利的態度是比較保留的。歐洲專利公約（European Patent Convention，簡稱 EPC）在第 52 條第 2 項 d 款和第 3 項，對軟體可否取得專利設有細部規範。其規定，純粹的電腦軟體程式或純粹的商業方法，不得取得專利，除非該軟體技術符合例外規定，就是若軟體程式和硬體結合、且存在技術特徵，可解決過去沒法解決的技術問題，那才有機會符合專利核可的要件，例外地取得這個高度軟體性質的專利。

相對於歐洲，美國軟體專利的發展則比較複雜。美國最早和軟體專利相關的案子，是 1972 年 Gottschalk v. Benson 案，當時學界和實務界對這個案子的見解是，只要有軟體程式或數學演繹法在裡面，就不能取得專利。但 1978 年 Parker v. Flook 案裡，法院持與前不完全相同的見解，Flook 案雖仍指出純粹數學公式不得申請專利，但其亦特別指出，若用軟體程式來呈現一數學演算法，只要該演算法符合專利要件，即符合新穎性、實用性、非顯著性，那還是有可取得專利的可能性。再來是 1981 年 Diamond v. Diehr 案，法院對該案的見解是，自然界的基本法則包含數學公式，不可寫在專利的請求項中，但若奠基在此基本法則上，有另一個具應用性質的新穎技術，且此應用過程符合專利要件，則還是可以例外地核可專利。前面三個案子因為皆上訴到美國聯邦最高法院 (Supreme Court of the United States)，所以對全國皆有拘束力。但上述的見解到了 1998 年的 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. 一案後，有了很大的轉變，此案是美國巡迴上訴法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱 CAFC）的判決，雖是第二審級的判決，但具有非常重要的指標性意義，因其對於一般地院的專利案件，有專屬的管轄權；CAFC 對此案的判決是，前述 1972、1978、1981 年三案的法院見解，所謂數學演算法及商業方法不具專利適格是錯誤的，CAFC 認為，只要產生「有用、具體，且有形的結果」便可申請專利；其後、CAFC 在 2008 年 Bilski v. Kappos 一案中，建立了「機器或轉變測試法 (The machine-or-transformation test)」的判準，此判準指出，一個商業方法欲申請專利，必須要與特定機器或裝置相連結，或將特定物品轉變為不同狀態或事物。不過此一判準在 2010 年同案上訴到聯邦最高法院時再經修正，聯邦最高法院認為「機器或轉變測試法」可以是判斷專利適格的輔助工具，但並不能作為唯一判斷標準，其認為如果軟體程式執行過程，或是商業方法運作過程，仍然偏近一般抽象思考或是人類心智活動，則還是不應讓其取得專利。

在李教授對軟體專利進行精要的解說之後，活動正式進入本次的演講主題。Bergelt 先生的演講分成兩大主軸，一是說明現下專利體制如何影響創新的實際情況，另外則說明開放源碼及 Linux 如何引領嶄新的應用模式及智慧財產權的配套管理。

Bergelt 先生首先提到，現時美國產業界所倚賴的創新能量，其實並非全由美國一地所產出，而是聚集了全世界人類的智慧結晶。回頭看過去這 20 年矽谷的歷史，會發現百分之八十在矽谷的公司，原先多是在美國境外設立，然後再移居矽谷進行更大規模的發展。所以美國的科技產業能有如此的創造力，其實多所仰賴來自全球各地人們的創新能力！而和矽谷情況類同，開放源碼的運作方式，能海納百川，聚集全球社群的智慧，並擁抱全部的創新者。此外，我們也必須瞭解到，當今的商業競爭，並非是不同科技平台間的競爭，而是彼此不同創新方式的競爭，亦即是封閉、控制、有限的創新，與開放、動態、任何人皆有能力創造這兩種模式的競爭。貫穿過去整個 90 年代，產業界的發展主軸是「客製化」的觀念，在這個觀念底下，所創造的設備裝置因為所使用的人、所隸屬的文化不同而有差異，而現在開放源碼的運作方式，能夠更因應這樣的需求，讓產業界及使用者，加速地往客製化的方向邁進。

Bergelt 先生認為從演變上來說，自由開源軟體的發展是一個社會趨勢！而不僅單單是一個科技方法的變革。如果只是一項科技方法，那在產業市場上是很容易被攻擊和取代的，但社會趨勢是無形的、看不見的，經過社會長期發展而形成的趨勢，這樣的趨勢一旦開展後就很不容易被阻扼。開放源碼是全世界的人共同參與一個專案，群聚一起創造並回饋所創造出來的東西，透過這樣不間斷創造與回饋的循環、1+1+1 不再只等於 3，1+1+1 可以創造出 10 或是 30 的價值，因為這樣的模式可以讓大家將彼此的智慧成果加入匯集，當成果逐漸累積之後，也會吸引許多公司試著接觸、運用開放源碼的專案，這些公司多數並非市場上的龍頭公司，也同樣都是以賺取利潤為營運目標，然而、從智慧財產的角度出發，使用這些自由開源創新科技時必須要認知到，眾人所創造出來的智慧財產在受到法規保障的同時，也會一併受到法規所規範，這兩件事是同時並存的。例如專利保護制度就是一個既存的制度，不僅在美國、在歐洲也有數以千計的軟體被給予專利保護。舉 Richard Stallman 先生為例，Stallman 先生是從比較理念性的角度來看自由軟體的發展，其認為多數人太倚賴法條規定來看智慧財產權利，然而、現行制度畢竟是目前產業界利用自由開源專案所必定會碰觸到的現實環境。

以美國市場上的專利訴訟和專利蟑螂 (patent troll) 問題為例。許多商業公司在面對手機戰場中的競爭對手時，對授權、談判興趣缺缺，而會依據專利權利直接向 ITC (United Stated International Trade Commission) 提請調查。此種手段會令被控方在訴訟過程中支出許多人力、時間、金錢等訴訟成本，並可能對公司形象帶來損害，在最糟的狀況下，還可能收到禁止產品繼續販售的禁制令。專利蟑螂利用了這樣的制度，讓受控方即使最後贏了訴訟，但整體成本評估下，實質上是輸了這場官司，種種這些因素，都直接或間接造成了專利蟑螂壯大的現況。也可以說美國這樣獨特的專利訴訟制度，難以數計的高額金錢不是被用來支持科技的創新與研發，而是被用來鼓勵利用專利進行套利的行為。與此類同，諸如微軟、蘋果電腦等大公司，因為有龐大的資本做為後盾，所以可以藉訴訟作為手段來對付無力負擔訴訟費用的小公司。這些大型企業提起司法訴訟，不一定要贏，單單訴訟的過程就可以將那些沒多餘人力、財力應付訴訟的競爭對手逼到絕境。所以現實是，這世界上存在許多專利蟑螂類型的公司，只要你從事技術研發，就很難完全免於專利涉訴的風險。

而在自由開源軟體專案的領域中，也並不免於專利訴訟的風險範圍！這邊可以舉 Linux 作業系統與相應而生的保護組織 OIN 的運作方式為例。一直以來，不乏專利蟑螂以其擁有的專利為訴訟手段，試圖影響 Linux 作業系統的未來發展。這並非因為這些專利蟑螂擁有的專利都恰巧與 Linux 相關，而是因為 Linux 專案具有眾人共工參與、協同開發的特質，而由眾人分別寫入與匯進的技術方法很多，所以也很容易成為專利蟑螂攻擊的目標。而 OIN 就這樣的風險所採取的因應方式為，透過購買相關專利及提供免費授權，來支持與穩定開放源碼和 Linux 作業系統的持續發展，並藉此削弱專利蟑螂的影響力。OIN 本身並不營利，其專利授權的方式是以免授權金的方式進行，任何的自然人或是法人都可以是 OIN 的被授權人，但前提是，該被授權人必須同意不會對 Linux 社群的任何成員提起專利訴訟，再者、若是其所擁有的專利，經 OIN 認定是與 Linux 作業系統相關的話，該被授權人亦須同樣願意以回饋、非專屬授權的方式提供給 Linux 開發社群使用。也就是說、在自由開源軟體專案的領域裡，還是會有專利侵權的各種爭議，此時可以透過專利收購、互惠授權的方式來處理，並且透過互惠組織提供相關資訊，讓採用自由開源專案來進行產品販售的公司知道，哪裡可以取得資源，可以取得哪些資源，以及面對這類型的相關訴訟時，可以採取的防禦手段為何，及不該採用的高風險作為又有哪些。

最後、Bergelt 先生在結論中提到，自由開源專案及 Linux 作業系統的採用，對於心態上拒絕參與開放源碼活動的公司來說，感受上是種威脅。因為對那些公司來說，轉變營運模式與開發方式是痛苦的，客觀上來說，對於很多商業公司來說，他們有資源、有財力可以進入開放源碼的世界，但現階段出數企業仍然不知道要用什麼途徑參與，並且也常常誤以為產品的散布方式，在開放源碼與封閉模式之間只能擇一，而不瞭解其實只要佈局得當，不同產品的散布模式有機會可以選擇既開放又封閉。而完全抗拒開放源碼潮流的公司，將會因為堅持他們一貫封閉的作事方式而倍感艱辛，同時也可能淪為故步自封的少數產業，因為當今的世界，任何事都會受到自由開源專案的影響。只要身處科技領域，這個應用情勢已經是無可逆轉的現實。

而會後、Bergelt 也於接著的 QA 時間中，回答當場與會朋友的各項提問，例如以 Red Hat 與 Google 持有若干關鍵專利的例子，來說明為何許多大型的自由開源軟體商用公司，會利用現行的專利制度來構築自身的專利保護層，這大抵也就是呼應現行規範的現實，若手上完全不持有專利，則在專利訴訟發生時，很難去保護相關開源專案的未來發展。

這次演講的簡報檔及錄影檔可參考右方網址：https://www.openfoundry.org/tw/activities/details/182-open-source-innovation-patents-and-the-android-platform-in-perspective，自由軟體鑄造場往後亦會持續，就國人感興趣的自由開源議題陸續舉辦專題工作坊，有興趣的朋友可在自由軟體鑄造場的「活動」頁面上更新各分類的活動訊息！

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