與著作權相比較下，專利是一個取得不易、卻威力強大的智慧財產權保護制度。自由／開放源碼的授權模式因為肇始於著作權，所以授權條款中關於專利的規定甚少，例如 GPL 第一版完全沒有專利相關的條款，而在第二版的 GPL 中雖然有關於專利的內容，不過並不是專利授權，而是規定若專利保護制度阻礙 GPL 程式散布的時候，被授權人應該採取的態度與建議措施。

不過隨著時間的推移，愈來愈多的人認知到軟體專利對於自由／開放源碼軟體的影響，因此後來新撰寫的授權條款中，許多都有專利授權規定。

著作權與專利權同為保護人類智慧財產的制度，不過兩者的重點不同：著作權基於鼓勵創作的觀點，重點在於保護思想與情感的「表達形式」，但是不保護思想與情感本身；專利權以鼓勵產業發展為目的，保護範圍可以包括各式的製造程序、思想、原理等等，以我國專利法第 21 條為例，該條規定發明專利的客體為「利用自然法則之技術思想之創作」，其中的技術思想即為保護的重點。

舉例來說明：甲寫 A 文章來論述 B 程序，一旦 A 文章完成就自動受到我國著作權法的保護（註一），此外甲也取得 B 程序的專利權，乙看了 A 文章，在沒有另外取得甲同意的狀況下，用自己的文字在自己的文章中描述 B 程序，乙並未侵害 A 文章的著作權或 B 程序 的專利權，但若乙將 B 程序付諸實踐運用，就會產生侵害 B 程序專利權的效果。

由以上的例子可以見到著作權與專利權效力的不同：在沒有取得授權同意的前提下，一樣的思想內容，但透過不一樣的形式來實際呈現，只要不涉及抄襲，這樣的行為在著作權制度中原則上並不會產生侵害權利的效果，但在專利權制度中，原則上仍是會被認定是侵害權利的。專利權強大的排除效果由此可以窺之。

法律之所以賦與專利權人如此強大的獨佔利用權，最主要是為了促進產業的發展（註二），希望為專利發明投注金錢心力的人可以透過獲得經濟上回報，進而帶動相關產業的發展。

將兩套保護制度套用在軟體程式上：相同的理念架構應用在不同的程式中，除非涉及抄襲，否則不會產生侵害著作權的效果，但若這個理念架構已經被人拿去申請專利通過，任何人未經專利權人同意就逕行使用的話，將會引起侵害專利權的法律效果。

這樣的專利制度，搭配上現行一般的商業私有軟體（註三）開發與授權模式，運作起來並無太大問題，然而在自由／開放源碼領域中卻可能會造成強烈的負面衝擊。因為自由／開放源碼軟體的中心理念就是共同開發、自由散布，可若是一項軟體程式涉及他人的專利權主張範圍，無論開發者有意還是毫不知情，只要沒有經過專利權人的同意，就是侵害專利權，即使這是一項眾所周知的方法亦然，這對於自由／ 開放源碼軟體共同開發、自由散布的方式均有相當大的負面影響。因此許多人士反對軟體專利制度的進一步發展或擴大。

近幾年，歐盟推動為軟體專利制定專門的指令，吵得沸沸揚揚，其中部份的分岐點就是在於，軟體專利制度的擴大雖然有利於私有軟體的發展，但是確不利於像自由／開放源碼軟體的發展。在這背後當然還有更深一層的軟體程式開發理念之爭，此非本文之題目主軸，因此不多做論述。（下篇待續）

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註一：我國著作權法採取「創作完成主義」，一份著作一但創作完成 即可享有著作權的保護。另有「登記完成主義」，一份著作創作完成 後，必須向特定機構或機關完成登記後，方可獲得著作權的保護。

註二：專利權與同樣具有濃厚商業色彩的商標權合稱為工業財產權。

註三：「私有軟體」一詞的說明請見：https://www.openfoundry.org/tw/glossary/747-proprietary-software。

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