賴文智 益思科技法律事務所所長/主講

要瞭解自由軟體在著作權法方面受到的保障和規範，首先得先釐清自由軟體（Free Software）和開放原始碼軟體（Open Source Software）這兩者間的差別。自由軟體是由自由軟體基金會（FSF）主導，強調軟體的自由（Free）而非免費，而開源軟體目前則主要為開放原始碼促進組織（OSI）負責確認授權條款是否符合開放原始碼的精神，這兩者在運動的精神上有些差別，但基本上開放原始碼在定義上較為寬鬆，可以囊括所有自由軟體，一般多將他們合稱為 FOSS 或 F/OSS。賴文智表示，在台灣此兩者從著作權法的觀點來看，皆等同視之，並不會因為定義上不同而有太大歧異。

從法律基礎來看，著作權法當初對於電腦程式的保護，是將電腦程式當作是一種「文字創作」，藉此保障電腦程式原創者免於程式被抄襲的著作權侵害，並使作者有權自由地選擇將程式對他人授權的方式。賴文智將台灣著作權法第 37 條中一些較值得注意的要點提出，諸如：

* 著作財產權人得授權他人以各種方式利用著作（原作者享有授權自由權利）
* 授權契約約定不明時，推定為未授權（這是法律為保障授權人所採取的判準）
* 成立在前的授權契約，不因著作財產權人事後讓與或授權予他人而受到影響（舉例來說，作者先授權給 A 公司，之後再將其作品授權給 B 公司，B 公司不可以宣稱之前的 A 公司授權無效，而向 A 公司行使權利。）
* 專屬授權與非專屬授權的區分：專屬授權之被授權人，地位等同於原作者，可以再授權給他人，並可以用自己名義提起訴訟。非專屬授權的被授權人則要經過著作財產權同意，才能再授權給他人。

使用自由軟體或是從事自由軟體開發者，常會有「萬一我使用的源碼是非法權利授權散布，而當初自己不知情，是否需負賠償責任？」的疑慮，針對這點，賴文智表示，由於在著作權法規範下，非擁有合法權利的人所做的授權是沒有授權效力的，使用者在不知情的情況下使用，僅算是過失或非故意，而不產生損害賠償責任，但也不會因此取得合法授權。在此種情形下，問題較大的並非個人用戶，而是使用該源碼做開發的公司，因為公司若使用在其產品上，恐怕是無法說不用就不用的。他並舉了古龍遺孀在古龍過世之後，將其小說授權給其他出版社，但古龍生前已將自己著作授權給原本的出版社，最後法院認定「無權利授權也構成著作權侵害」，來說明法律在「只有著作財產權人可以對外授權使用著作」的原則，他說：「自己若沒有合法的權利，不要任意去慷他人之慨。」

自由軟體授權條款由於為了因應網路環境的變遷，常推出新的版本，這也常讓使用人困惑到底要遵循哪一版本標準的才正確。對於這點，賴文智表示「從著作權法上來看，著作權人事後變更授權模式，不會影響先前已取得授權的人」，他舉 GPL 的例子來說明：A 程式以 GPL2.0 釋出，其後著作人再用 GPL3.0 釋出，若甲用 A 程式來開發時，當時版本是採用 GPL2.0，那麼他所開發的軟體並不會因為 A 程式新版本採用 GPL3.0 而受到影響。（除非 A 程式有在條款裡聲明該程式適用 GPL2.0「及其最新版本」）所以，有些廠商若認為 GPL2.0 規範較為寬鬆，於是從網路上將所有 GPL2.0 規範下的開源程式蒐集成資料庫，以後有需要時從裡面取用，他認為在現行法律上是可行的，但是這只限於採取 GPL2.0 的舊版本軟體，若軟體新版本採用 3.0 授權，則不能用新版本來做開發。

在 F/OSS 所涉及的著作財產權問題中，賴文智羅列了幾個名詞，是自由軟體契約和現行著作權法由於在名詞上的理解不同、或是由於契約在跨國使用上國情的不同，可能在解讀上產生差異的：

* 重製權（如 copy、install 都算重製）
* 散布權（通常會搭配一個實體物販售）
* 公開傳輸權（如網路程式 dowload）
* 改作權（法律上認定需具有「創意」才叫改作，若無創意則可能歸到「重製」那塊）
* 編輯權（指的是將好幾人的程式整合成一個新的程式）

F/OSS 授權契約中經常使用 distribute 這個字（中譯通常翻為「散布」），然而著作權法中所提到的「散布」主要是指「附隨有體物對公眾進行散布」的行為，諸如將書籍「銷售」、「出租」、「出借」給公眾等（紙本書是「有體物」，書裡的文字則為著作權所保護）。所以 distribute 若理解成著作權法中的「散布」，會產生一些問題，像是：透過網路進行下載、交換，在著作權法詮釋上由於缺乏「有體物」，可能不會被認為是散布；一對一的提供（網路上則是 P2P）也不會構成散布，但在自由軟體授權契約中，這些行為是算在散布中的。也因此，GPL3.0 因應網路環境的變遷，將散佈的定義擴大：只要未經授權會有直接或間接侵權責任，皆屬「傳播」的範圍。

而在著作權法的「改作」上跟 GPL 所稱的「modify」也有所不同，著作權法保障的是就原作改作的衍生著作，而 GPL 所稱的 modify 還包括無創意的簡單變動或是一部份的重製。關於這點在 GPL3.0 也有將「修改」的定義變得較明確，將其規範在「必須先取得著作權許可」後，進行的複製或改作，才叫做 modify。

目前問題較大的應該會落在「結合著作」上。結合著作是指多數人為了共同利用的目的，將其著作互相結合。這些結合著作多在創作之時並沒有共同關係，每個著作間可以獨立分離而個別利用。由於電腦程式和系統越來越龐大，許多電腦程式也會有數個組件工具軟體結合成一個大應用程式的情形，但目前台灣著作權法並沒有對結合著作的著作人內部關係有任何規定，僅有「對個別著作之著作人獨立享有完整著作權」的解釋。然而問題在於，要如何計算「一個」獨立的電腦程式著作，以及要如判斷哪些著作是可以分別獨立且可個別利用的，是目前法規在判準上需要克服的難題。

賴文智歸納了幾個 F/OSS 開放授權特性和注意要點：

* F/OSS 並非放棄著作權，而是對公眾進行授權
* 授權契約幾乎可以取代著作權法做為著作利用的基礎法律關係（除非該契約訂定太離譜，有逾越著作權法之虞，否則理論上遵守契約內容即可）
* 授權契約涉及著作跨國利用流通問題，仍有契約在法律解釋上及效力的問題。這個就必須從個案中去尋求解決方法。
* 終端使用者（End-user）原則上不用特別關心複雜的授權契約，但是商業行為的利用人則必須詳細研究授權契約的義務，判斷是否符合企業上的需求，以及評估是否會對未來發展上造成限制。

在最後 Q&A 時間中，有與會者問道：「假設一家做 ODM 的 A 公司下載了使用 GPL 條款的程式，修改以後賣給 B 公司（品牌公司），B 公司負責搭售硬體賣出，結果發生侵權問題，請問是誰要負擔 GPL 的法律責任？」

賴文智回答道：「理論上是負責後端做散布動作的 B 公司，因為 A 公司他在法律上來看是一對一傳播，而 B 公司實際上是將硬體賣出的人，他也必須遵守 GPL 的責任，當然 A 公司也需負擔一部分責任，但 B 公司無疑地是一定要負擔責任的。」他補充，「所以現在有許多硬體廠商，在軟體委外做 ODM 時，會要求 ODM 廠商必須揭露程式裡面有無使用到開放源碼的程式、有的話是哪些？並且要讓硬體廠商知道如何合法的去做散布動作等等」，現在一般涉及到軟體採購時，這些品牌公司通常都會要求簽署這樣的文件，讓他們能在節省商品成本的同時，也能對外履行開放原始碼程式所要求的責任，以避免吃上國際官司。

◎ 其他演講摘要，請見電子報第100期、第101期、第102期
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