保護密度的高與低：侵權與違約差異之我見

◎ 「侵權」與「違約」伴隨出現不表示完全同質

一般用語上「侵權」與「違約」兩字常常伴隨出現，尤其在著作權法的體制上，因為「權利人保留所有著作權利 (All rights reserved)」的預設，導致著作權授權契約的違反，往往無可避免的造成「既侵權又違約」的結果，就如同打雷與劈閃電一樣，出現 A 結果伴隨出現 B 結果，此種伴隨現象造成一般人對於「侵權」與「違約」在概念上的差異無所知覺，更常常因為慣用語法之故將二者混為一談。其實許多爭訟案件並不必然牽涉到法定權利的侵犯，有些案件雖然有擬似權利侵害的外觀，但實際分析後卻與法定權利侵害無關，而只能論以契約義務的違反。

◎ 所謂「權利」應為「法定的權利」

「侵權」與「違約」最大的不同，在於「法定權利」是一種毋待權利人主張，法律即自動給予保護的「地位」，法定地位有些可以拋棄有些不得拋棄（註一），但這些法律預設的地位，皆不需要權利人特別主張即會自動被法律體系保護，「法定權利」是一種具有社會共識的利益或地位，它透過民意代表被編修成為法律文字，最後公告周知而有拘束全國國民的效力，「法定權利」與一般民眾生活切身相關而不可或缺，所以需要透過法律制度來善加規劃，而若仍有保障不足的地方，則再由當事人透過私法契約的方式自行補足，一般契約的擬定過程常常就是將這些法律預設的權利進行限縮或是擴大的調整，甚至添註一些法律本來沒有規定的部份，所以說，未簽訂契約時仍然會產生法定權利的侵害，因為法定權利的自動保護是預設的狀態，毋需當事人特別聲明亦不易事先拋棄，但反過來說，簽訂了契約之後違約亦未必就產生法定權利的侵害，若違反的事項與法定預設的權利無關，則遭受違約的另一方當事人僅是取得一定程度的「履約請求權」，雖然據此「請求權」亦可訴請法院進行審理，但因其並非侵犯法律預設的基本保障權利，所以與一般侵權案件相比，法院的審判流程及處理態度常常有急緩上的分別。
 

◎ 不同名詞的認定帶來不同的法律處理態度

訴訟標的涉及法定權利侵害的案件，其救濟途徑較為直接而快捷，起訴者得以向法院提出確保權利保障無虞的保全程序，例如假扣押、假處分，及禁制令等快捷程序（註二），若是單純違約的案件則能夠選擇的救濟方式相對受限，原則須待訴訟審理已然確定，才能夠討論損害賠償的確切數額。在自由軟體授權的領域裡，目前能被引註解釋的案例有美國加州地方法院北區分院審理的 ROBERT G. JACOBSEN v. MATTHEW KATZER AND KAMIND ASSOCIATES, INC. 一案（註三），此案是由 Jacobsen 控訴 Katzer 及 Kamind Associates 公司取用其以 Artistic License 釋出的自由軟體，卻在另行散布時刪除了原著作權人的著作權聲明。第一審級承審法官認為依照 Artistic License，Jacobsen 與 Kamind Associates 之間的授權契約已然成立，所爭執的僅為 Jacobsen 的著作權聲明被刪除隱蔽一事，一審法官認為此種顯名聲明並非美國著作權法裡嚴格律定的「法定權利」（註四），所以其將 Kamind Associates 未遵守 Artistic License 裡「保留原作者顯名聲明」的義務性要求，評判為單純的違約事項，並駁回了 Jacobsen 要求 Kamind Associates 涉案產品停止販售的禁制令聲請，由此可知訴訟爭執被定位為「侵權」亦或「違約」的影響甚大，甚至主導了訴訟程序發展的主軸。
 

◎ 此一判決對於自由軟體授權的未來影響仍在發酵

ROBERT G. JACOBSEN v. MATTHEW KATZER AND KAMIND ASSOCIATES, INC. 一案目前已由 Jacobsen 上訴至二審法院（註五），二審時 Jacobsen 重新釐清其與 Kamind Associates 之間的授權關係，其聲明「保留原作者顯名聲明」這項要求，乃是其願意依 Artistic License 釋出軟體予人使用的前提要件，若任何使用者未遵守此一前提要件即使用該軟體，則該當於「無權使用」而直接侵害到程式原作者的著作權利，此一解釋方向與一審法官認為契約已然成立的見解迥異（註六），如果二審法院接納這個說法，則 Jacobsen 便可順利得到二審法院核可的禁制令裁定，雖然二審法院是否願意接受此種見解仍有待觀察，但從此例能夠清楚看出，司法體系認定涉訟爭點究屬「侵權」抑或「違約」，其相應救濟途徑的保護密度迥然有別，自由軟體授權條款近年在改版上加入了許多新穎科技議題的額外規範，如數位權利管理 (Digital Rights Management, DRM)、TiVO 化運用禁止、P2P 散布模式的應用規範，甚至像 GPL 授權承繼性 (License Inheritance) 範圍及其獨立性 (Independent and Separate) 判準的相關議題，在在使得自由軟體本已蕪雜的授權關係，在「侵害權利」以及「單純違約」之間的判準更形模糊而困難。可說「侵權」與「違約」性質有別的判定，在自由軟體訴訟上已形成一定爭議並產生討論，其未來具體的走向及影響力，則仍持續發酵有待觀察。
 

註一：部份的法定權利皆不可預先拋棄，民法第 753 條規定的「保證人之先訴抗辯權」即為著例，剝奪他人核心的法定權利則會成為刑事罪，甚至幫助他人拋棄亦會受到法律的非難，如刑法第 275 條的「加工自殺罪」及刑法第 296 條的「使人為奴隸罪」。

註二：假扣押、假處分，或是美國的禁制令裁定，意指權利受到侵害及其他依法依契約可得請求事項，若不透過查扣受訴方金錢或是其他保全程序的施行，則這些權利及可得請求事項日後會有無法回復、不能強制執行或甚難執行的風險，故控訴方聲請法院須就相關事項先行進行保全，其相關法律規定可參照我國民事訴訟法第 522 條以降，及行政訴訟法 293 條其後。

註三：一審法院駁回禁制令 (Preliminary injunction) 的相關文件請參照下列連結：https://jmri.sourceforge.net/k/docket/158.pdf，查訪日期 2008 年 6 月 11 日。

註四：美國著作權法偏重於著作財產權方面的保護，其雖非完全缺乏著作人格權保護的概念，但規範範疇較限於防止原作者著作名譽被扭曲、竄改或是惡意誤導（美國著作權法106A (a) (3) (B)）的方向，故此案中 Jacobsen 依 Artistic License 要求後手須添註原作者顯名聲明的義務性要求，才會被一審法官認為並非嚴格的著作權授權內容，而不核可其禁制令聲請，若是此案乃繫訟於歐陸法系國家，則此類的顯名要求極可能直接被審理法院視為著作人格權的保護範疇，而不致衍生此類爭議。

註五：相關評論及法律見解可參照 “BRIEF OF ROBERT G. JACOBSEN, PLAINTIFF-APPELLANT“，查訪日期 2008 年 6 月 11 日。

註六：以法律用語來說，一審法官認為 Jacobsen 與 Kamind Associates 公司的關係乃是「附負擔的授權契約」，其將原作者的顯名聲明視為契約中的「負擔要件」，所以判定依 Artistic License 形成的契約已然成立，所爭執者只是契約義務履行不足的問題；而 Jacobsen 對於二審法院提出的見解則是，其認為依 Artistic License 形成的授權關係其實是「附條件的授權契約」，原作者的顯名聲明應為契約中的「停止條件」，條件成立時契約方才生效，所以才會產生一審法院認為契約已然成立生效，Jacobsen 本人卻認為契約並未成立生效的不同見解。