2003 年 9 月 24 日歐洲議會針對「電腦執行的發明之可專利性」指令（Directive）提案投票一讀通過，該議會的投票結果為：361 票贊成，157 票反對，28 票放棄。目前還尚需等待歐洲理事會獲得一致通過，最遲在 2004 年 5 月 17 日就會有初步結果 [1] 。一旦該指令確定，如果專利公約（European Patent Convention；EPC）的內容與其相牴觸，則公約內容的文字必須加以修正，使其與指令內容相符。 依據歐盟立法觀測站（同備註 [1] ）顯示，該指令提案其實最早係源自於 2000 年 10 月 4 日歐盟執委會所作的一份報告，內容是在關切 91/250/EEC 指令的執行及效果，其係有關於電腦程式的合法保護。接著在 2002 年 2 月 20 日歐盟執委會針對電腦可執行的發明之專利保護作初步提案，要求作出指令，同時轉呈給歐盟理事會與歐洲議會。2003 年 6 月 17 日在委員會的決定，採用 Arlene McCARTHY 的報告，在共同決議程序中第一讀通過該指令提案，所以接著才會有 9 月 24 日的投票。

回到最源頭，該指令案到底是為何而定？其對象是誰？歐洲專利公約，也就是歐洲專利局所奉行的法源依據，是在 1973 年 10 月 5 日於德國慕尼黑簽定，其中，有關可專利性的規定係在第五十二條~第五十七條 [2]。與軟體專利有關的規定則是列在第五十二條，其第 1 項指出，任何具有產業利用性、新穎性、及進步性的發明，皆可准予專利；同條第 2 項則是制定負面規定，以例示指出（也就是並非列舉明示）一些不被認為是發明的事項，舉出有（a）發現、科學理論與數學方法；（b）美術創作；（c）思想活 動、遊戲或經營商業之計劃、規則與方法，以及電腦程式；（d）資訊之提供等均不具有可專利性，而無法獲准發明專利。

縱使法條中明文規定不予專利的包括了：思想活動、遊戲或經營商業之計劃、規則與方法，以及電腦程式。實際上，歐洲專利局早已授予超過數萬件的軟體相關發明 的專利案。歐洲專利局上訴委員會認為「僅不具備技術特徵的電腦程式」才是欠缺可專利性，因此，不論電腦程式本身，或電腦程式產品，只要在軟、硬體運作時， 產生一般的物理變化之外，可產生或足以產生其他的技術效果或技術貢獻，就具備可專利性 [3] 。

基於上述法條，歐盟執委會提出上述的指令提案，其主要的修正原則包括（摘自歐盟立法觀測站 [1]）：

‧該指令要確保「法的安定性」；
‧為使電腦執行的發明符合專利要件，該發明必須具備產業利用性、新穎性、及進步性。要能符合進步性要件，電腦執行的發明要對該項技術領域具有技術貢獻，以區別其與純軟體的不同；
‧電腦執行的商業方法、資料處理程序或其他的方法等對現有技術領域之貢獻僅僅屬於非技術層面者，不得成為可專利的發明；
‧演算法則本質為不具技術者，亦不得成為可專利的發明。但是，如果運用某種演算法的方法可以解決某些技術問題者，則該方法可能具有可專利性。不過，該方法所取得的專利並不能獨占該演算法則，其專利範圍亦不及於該專利所能預見的其他應用；
‧「電腦執行的發明」意指任合歐洲專利公約所定義的發明，該發明的使用包含電腦、電腦網路或其他可程式的裝置設備，並藉此達成一或多個必須全部或部份藉由電腦程式執行之不具技術的特徵；
‧為了限制指令的範圍，議會亦直接將「技術貢獻」定義為發明，該名詞表示必須對特定的技術領域有所貢獻；其貢獻的技術特性必須符合可專利性的四項要件（也 就是第五十二條的 1、2、3、4 項規定）之一。再者，為了能成為專利保護的適格對象，該技術貢獻必須具備新穎性、進步性、及產業利用性；
‧判斷電腦執行的發明是否產生技術貢獻時，必須採取以下的測試：是否以可控制的自然力產生效果，而產生新的技術貢獻，而且要同時具備產業利用性。

而且，議會繼續定義不予專利者：
‧一個電腦執行的發明若單單只是因為其包含使用電腦、網路或其他可程式裝置，而未產生技術貢獻者，不予專利。因此，僅僅含有執行商業方法、數學規則、或其 他方法的電腦程式，而未產生任何的技術效果，也就是在程式與其執行的電腦、網路或其他可程式裝置之間未能超越有一般的實體互動者，係不具可專利性；
‧各歐盟成員國必須確保解決技術問題的電腦執行方法，若單單只是因為使用資料處理系統內的資源改善效果者，其可專利性係不被考慮。

反對軟體專利者，如自由資訊基本架構推展協會 (FFII) 等等開放原碼的倡導者，他們認為如果通過該指令修定案，將會限制了歐洲軟體的發展創新 [4] 。因此他們多方呼籲請願，認為不可大開准予專利之門戶，並請網友支持他們的請願。Linux 創始人 Linus Torvalds 亦在 2003 年 9 月 21 日寫給歐洲議會主席 Mr. Pat Cox [5]，請他針對該指令修正案能有更多的考量。其信中提出三點建議：（1）限制軟體的可專利性，電腦程式、演算法則及商業方法不可獲准專利；（2）確保專 利權不會被濫用，藉由防止競爭產品的互通性以避免科技競爭；（3）確保專利權不會被用來妨礙資訊的公開。看來，Cox 先生有收到 Linus 的請求，因為，在 9 月 24 日修正的內容裡出現了針對其所請求者已列出不予專利的情況。

然而，無論歐洲專利公約修法與否，歐洲專利局都已經核發了數萬件的專利案，畢竟，無可諱言地，美國、日本、韓國等國都准予（或有條件的准予）軟體相關發明專利。如果歐盟的軟體專利制度與其他洲的國家不同步、不協調，對於他們之間的國際貿易是否會有影響？

只要有「商業利益」，就一定會有追隨者，因此，該法條的修正之後是否能確保專利權人「不濫用其專利權」？如果完全不准予軟體專利權，就能消弭專利訴訟了 嗎？撇開專利權，軟體相關的智慧財產權還包括了著作權，如果是有心發動訴訟戰爭的「破壞者」，絕不會輕易地放棄任何訴訟機會的。

因此，站在「法的安定性」來看，的確有其修正的必要，然而，究竟該朝哪個方向修，則可能還需要搬出「經濟與法律」的天秤，找出其中的一個平衡點。無論是哪 一方（贊成軟體專利與否），都應該據理提出說明（例如，依照自己希望的方向寫請願書），畫出其所希望的藍圖，任何一項立法，筆者相信都是多方角力的結果。

（本文作者：長江國際專利商標事務所 專利工程師）

相關連結：
1. 歐盟立法觀測站
2. 歐洲專利局（European Patent Office）之歐洲專利公約全文
3.論電腦程式發明在歐洲聯盟的專利保護
4.歐洲軟體專利權
5. Linux 開發人員軟體專利權公開信
6. 長江國際專利商標事務所