此篇文章的標題採用中英夾雜的表現方式，用英文標明「license（授權條款）」與「contract（契約）」是想要特別表達，這個常被社群朋友提及的問題，是起源於自由開源軟體發源地的美國。

在美國，授權條款與契約在法律上有著不一樣的構成要件：授權條款是指有權利的人（權利人），將權利單方面地授與給別人（被授權人），而所謂的單方面是指不需要被授權人的確認或是接受，也因此授權人可以隨時將授權條款撤回；而若是契約，則有要約、承諾與約因（註一）三項構成要件，要約是指授權人表達出邀請他人來成立契約的意願，承諾是指被授權人表示接受這份要約的意願，而約因依照字面來解釋就是契約成立的原因。必須上述三項要件都符合了，一份文件才可以被稱為契約。因為契約為雙方合意的產物，所以授權人不可以隨時逕自將契約終止。此外、值得一提的是，若一份文件被視為契約，有時簽約雙方即使沒有立即擁有契約中所欲授與的權利，而可能是事後才取得該權利的處份權，此份契約仍然可以是一個有效的法律契約，締約雙方還是可以依照契約預先約定的內容，來要求對方履行契約所規定的相關義務；但在授權條款的狀況下，則原則上授權人一定要是合法的權利擁有者，才可以透過授權條款將權利授權出去，這是因為美國法定義的授權條款是一種授權的單方行為，授權人單方宣示授權則此條款已然生效，故在處理上必須由權利人為之才可以讓這個法律行為成立。

做為一份由授權人所提供的文字文件，自由開源軟體授權條款除了可以被認定為單方面的授權外，還可以被認定為契約要件中的要約，不過是否符合承諾與約因這兩項要件則有爭論。這些爭論，在法院有判決的情況下，可以依據法院判決來認定，不過目前在美國尚未有相關的法院判決可資遵循（註二）。在這樣的情況下，實務上就必須依賴自行解釋來運作，不過因為目前的程式授權條款幾乎也同時符合契約的要件，所以法律專家與學者大多將契約的原則與概念運用到授權條款上，像自由開源授權這種非契約、單純的授權條款相當罕見，所以在解釋運作上就產生了歧異。這就是為什麼會有人質疑自由軟體授權條款不是契約的原因。

不過同樣的討論卻並不一定出現在其他國家，因為每個國家的法制體系不同。

同樣的自由開源授權條款，在德國就被直接認定為契約。因為授權條款在德國基本上就被認定為是契約的一種，因此常可以在德文資料中發現「授權條款契約 (Lizenz Vertrag)」這樣的用詞，此皆導因於德國法對於契約與授權條款法律性質的解讀與美國法不同所致。也因此德國慕尼黑地方法院在 2004 年 5 月對 Sitecom 一案所做出肯定假處分的理由書中，並未特別針對 GPL 的法律性質大加篇幅地討論，而是直接肯定其為一種契約，並在這個基礎之上，來討論 GPL 內容與德國法律適用的問題（註三）。

同樣地，我國也有自己的法制體系，因此自由開源軟體授權條款在我國是否可以視為一個契約，必須要透過我國本身的法制體系來檢視才可以。但是目前國內並無相關法院判決，也沒有針對這一個議題的法學討論文獻，筆者在尚未對此議題深入研究前，也未敢妄下定論。不過我國與德國同屬大陸法系，與契約相關的民法內容均是間接繼受德國法，理論解釋上也傾向德國，因此可粗淺推斷，自由開源軟體授權條款在我國之解釋也應該與德國相近，屬於契約之一種形式。

這樣一個爭論議題，由法律人的角度來看，可以瞭解到，自由開源軟體相關的法學討論，在我國仍相當地貧乏，尚有待各界法學先進的參與以及討論。非法律人則透過對這一個爭論問題的瞭解，而明瞭到不同法制架構對於同樣一個問題有著不同的定位與解決之道，在面對自由開源軟體授權條款這樣一種新興的授權模式也是一樣的，必須以國內的法制為基準來檢視，如此才可以避免張冠李戴的誤會。

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註一：要約 (offer)，承諾 (acceptence)，約因 (consideration)。本文雖然盡可能以簡單易懂之文字來說明這些法律專有名詞，但礙於篇幅有限，所以解釋文字亦不多，非法律讀者在閱讀時，仍可能會因為對這些法律名詞的不了解，而產生理解上的困擾，還請讀者見諒。

註二：這也就是為何早期各界對於 SCO 控告 IBM 一案給予如此高度關注的原因，因為大家都期盼法院可以透過這一個訴訟，來確定自由開源軟體授權條款在美國法體系上的定位；而後於 2006-2008 進行審判的 Jacobsen v. Katzer 一案，美國加州北區地方法院及美國聯邦巡迴上訴法院 (CAFC) 皆認定 Artistic 1.0 授權條款為一般授權契約，而非法律定義單方行為的授權條款，後續更新資訊請參見：葛冬梅，美國法院否定 Artistic 為單方授權條款，https://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/1258--artistic。

今年 8 月 13 日美國聯邦巡迴上訴法院 (CAFC) 針對 Jacobsen v. Katzer 一案判決，原加州北區地方法院關於本案之判決撤銷，發回更審。

註三：有關本案請參見：林俊言，自由軟體授權條款的法律效力：以慕尼黑地方法院判決為例，https://www.openfoundry.org/index.php?option=com_content&task=view&id=526&Itemid=56，自由軟體鑄造場電子報，第 20 期。

註四：延伸閱讀：（英文）Lawrence Rosen, Open Source Licensing (2005), p. 51~71；（德文）ifrOSS, Die GPL kommentiert und erklärt, 1. Aufl. 2005, O’Reilly: Köln, Ziffer 5 Rn. 1~4。